A Emenda Constitucional 103, de 2019, produziu uma alteração silenciosa, mas de profundas consequências, no regime disciplinar da magistratura. Ao retirar dos artigos 93, inciso VIII, e 103-B, § 4º, inciso III, da Constituição Federal a referência à aposentadoria compulsória como penalidade administrativa, suprimiu o fundamento constitucional de uma das mais graves sanções aplicáveis aos magistrados.
A repercussão dessa mudança tornou-se evidente no julgamento da Ação Originária 2.870, no qual a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de utilização da aposentadoria como sanção disciplinar. A partir da Emenda Constitucional 103/2019, a aposentadoria passou a conservar natureza exclusivamente previdenciária, não podendo subsistir como punição apenas com fundamento na Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
A decisão, contudo, suscita questões que ultrapassam o caso concreto. É necessário examinar seus efeitos sobre os processos pendentes, a força jurídica do precedente, a validade das demais penalidades previstas na Lei Orgânica da Magistratura, a distribuição da competência disciplinar entre os Tribunais e o Conselho Nacional de Justiça e, principalmente, qual órgão jurisdicional possui competência para julgar a ação destinada à perda do cargo do magistrado vitalício.
Não se trata apenas do desaparecimento de uma penalidade. A retirada da aposentadoria compulsória do sistema constitucional exige a reconstrução das respostas jurídicas aplicáveis às infrações disciplinares de maior gravidade, sem enfraquecer a responsabilidade funcional dos magistrados, mas também sem ampliar, por interpretação jurisprudencial, competências que a Constituição Federal não atribuiu expressamente ao Supremo Tribunal Federal.
A retirada do fundamento constitucional da penalidade
O artigo 42, da Lei Complementar 35/1979 — Lei Orgânica da Magistratura Nacional — prevê as penas administrativas de advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade, aposentadoria compulsória e demissão de magistrados.
A aposentadoria compulsória sempre foi aplicada como sanção administrativa grave imposta ao magistrado vitalício. O magistrado era afastado, definitivamente, da atividade jurisdicional, mas continuava recebendo proventos proporcionais ao tempo de serviço.
A Emenda Constitucional 103, de 2019, entretanto, retirou dos artigos 93, inciso VIII, e 103-B, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, a referência à aposentadoria compulsória como punição disciplinar de magistrados.
Por isso, ao julgar a Ação Originária 2.870, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu no sentido de que essa supressão do texto constitucional eliminou o fundamento necessário à manutenção dessa penalidade.
Segundo o entendimento adotado, a aposentadoria passou a ter natureza, exclusivamente, previdenciária, não podendo ser utilizada como sanção disciplinar, com fundamento apenas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Não houve, portanto, simples criação judicial de regra nova; o Supremo Tribunal Federal reconheceu a consequência da alteração constitucional produzida pela Emenda Constitucional 103/2019.
Aplicação aos processos pendentes
Se o fundamento constitucional da aposentadoria compulsória foi retirado pela Emenda Constitucional 103/2019, a penalidade não pode ser aplicada, ou mantida, nos processos que estejam pendentes de julgamento definitivo.
É verdade, no tema das penalidades administrativas, vige o princípio “non reformatio in pejus”, segundo o qual “se acaso o particular interpõe recurso administrativo, por causa de decisão desfavorável, não poderá o superior hierárquico agravá-la.”(Heraldo Garcia Vitta, A Sanção no Direito Administrativo, p.104, Malheiros, 2008).
Também se aplica o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, e “decorre do princípio da segurança jurídica, inerente ao regime democrático” (Heraldo Garcia Vitta, idem, ibidem, p. 112).
Expõe o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello: “Este princípio [segurança jurídica] não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.” (Curso de Direito Administrativo, p.127, 34ªed., 2017, Malheiros).
Esses princípios talvez pudessem levar a Suprema Corte a conferir efeito prospectivo à decisão, se acaso o tema chegasse ao Plenário (art. 27 da Lei 9.868/1999); à míngua desse fato, não se pode rechaçar a aplicação da decisão da Primeira Turma nos seus efeitos ordinários.
Não se trata, portanto, de retroatividade da lei, nem de retroatividade do precedente do Supremo Tribunal Federal, mas da aplicação do regime constitucional vigente no momento em que a sanção é imposta ou submetida ao controle judicial. Por essa razão, também não há reformatio in pejus.
Até porque a decisão do Supremo Tribunal Federal não criou ou instituiu nova penalidade gravosa; limitou-se a declarar a inexistência da aposentadoria compulsória, isto é, a supressão da penalidade.
Além disso, a possibilidade de propositura de ação judicial para a decretação da perda do cargo sempre existiu, mesmo antes da decisão da Suprema Corte: ação penal, ação civil e ação de improbidade administrativa, preenchidos os requisitos legais, podem determinar a perda do cargo do magistrado.
De todo modo, a decisão da Turma do Supremo Tribunal Federal não tem efeito vinculante aos demais membros do Judiciário; nesse sentido, os demais órgãos do Judiciário podem entender possível a aplicação da aposentadoria compulsória ao magistrado desidioso de suas funções, com base na Lei Orgânica da Magistratura Federal.
Já especificamente quanto às penalidades definitivamente consolidadas, o julgamento da Ação Originária 2.870 não desconstitui, automaticamente, todas as aposentadorias compulsórias aplicadas no passado.
Nesses casos – tendo havido a definitividade da decisão administrativa – o princípio da segurança jurídica e os princípios aplicáveis às penalidades administrativas são suficientes para estancar pretensão de aplicar-se, nessas relações jurídicas pretéritas, um novo regime jurídico reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
A força jurídica do precedente
A decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal foi proferida em processo subjetivo, cujos efeitos se produzem, em princípio, entre as partes da relação processual. Não se trata de julgamento em controle concentrado de constitucionalidade, de súmula vinculante ou de recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral.
Por essa razão, o precedente não possui eficácia vinculante geral, nem se enquadra, diretamente, entre as principais hipóteses de observância obrigatória pelos Tribunais, previstas no artigo 927, do Código de Processo Civil.
Assim, os Tribunais podem, formalmente, adotar compreensão diferente daquela adotada pela Suprema Corte, em razão da independência judicial/institucional, relevante para a preservação do Estado Democrático de Direito.
A eventual regulamentação da matéria, pelo Conselho Nacional de Justiça, poderá uniformizar a atuação administrativa dos Tribunais e do próprio Conselho. Essa regulamentação, porém, não transformará o acórdão da Primeira Turma em precedente judicial vinculante; a vinculação jurídica decorre da Constituição Federal e do sistema processual, e não de ato administrativo.
As demais penalidades previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional
O afastamento da aposentadoria compulsória não significa o desaparecimento do sistema disciplinar da magistratura.
(a) As penas de advertência e censura permanecem, em princípio, compatíveis com a Constituição Federal. (b) A remoção compulsória e a disponibilidade possuem fundamento constitucional expressos nos artigos 93, inciso VIII, e 103-B, parágrafo quarto, inciso III, da Constituição Federal.
(c) O magistrado que ainda não tenha adquirido a vitaliciedade pode perder o cargo por deliberação administrativa do Tribunal ao qual estiver vinculado (art. 95, inciso I, CF; Resolução 135/2011, CNJ). (d) Quanto ao magistrado vitalício, o artigo 95, inciso I, da Constituição Federal, determina que a perda do cargo somente poderá ocorrer mediante sentença judicial transitada em julgado.
Assim, o fim da aposentadoria compulsória não representa impunidade. Permanecem as demais sanções constitucionalmente admitidas e, nos casos de máxima gravidade, poderá ser proposta ação judicial destinada à perda do cargo do magistrado vitalício.
A competência disciplinar dos Tribunais e do Conselho Nacional de Justiça
As infrações disciplinares atribuídas aos magistrados são, normalmente, apuradas no âmbito dos próprios Tribunais aos quais eles estejam vinculados. Ao disciplinar as atribuições do Conselho Nacional de Justiça, o artigo 103-B, §4º, inciso III, ressalva expressamente a competência disciplinar e correcional dos Tribunais.
A apuração preliminar de prática de infração disciplinar, em regra, tem início perante a Corregedoria do respectivo Tribunal. (Resolução 135/2011, arts. 8º, 12 e 13, do CNJ).
Portanto, o Conselho Nacional de Justiça não atua, necessariamente, em toda infração disciplinar atribuída a magistrados. A competência ordinária pertence aos respectivos Tribunais, que instauram, instruem e julgam os processos administrativos disciplinares de seus membros.
A atuação do Conselho Nacional de Justiça, entretanto, é concorrente e autônoma (art. 103-B, § 4º, inciso III, com a redação dada pela EC 103/2019). Essa competência concorrente procura impedir que a autonomia disciplinar dos Tribunais se transforme em ausência de controle nacional. Porém, não elimina a competência institucional originária dos Tribunais para a apuração das infrações praticadas pelos magistrados a eles vinculados.
A distinção mostra-se relevante para a análise da decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. A ação destinada à perda do cargo poderá decorrer de processo disciplinar julgado pelo Conselho Nacional de Justiça, mas também poderá ter origem em processo conduzido e decidido no próprio Tribunal ao qual o magistrado esteja vinculado.
A competência para a ação de perda do cargo
A Primeira Turma entendeu que, se o Conselho Nacional de Justiça concluir que a infração é suficientemente grave para justificar a perda do cargo, deverá encaminhar o caso à Advocacia-Geral da União, que ajuizará a ação correspondente, perante o Supremo Tribunal Federal.
A solução procura preservar a autoridade institucional do Conselho Nacional de Justiça e evitar que órgãos do Poder Judiciário submetidos à sua fiscalização revejam ou esvaziem suas deliberações.
Apesar disso, a competência originária do Supremo Tribunal Federal merece reflexão.
É verdade, o artigo 102, inciso I, alínea “r”, da Constituição Federal, atribui ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça.
Contudo, na ação destinada à perda do cargo, o réu seria o magistrado, e não o Conselho Nacional de Justiça. O pedido também não seria a anulação de ato do Conselho, mas a decretação judicial da perda do cargo.
A ação não se transforma, necessariamente, em causa contra o Conselho Nacional de Justiça apenas porque decorre de deliberação daquele órgão.
Também não parece incidir o artigo 102, inciso I, alínea “n”, da Constituição Federal, relativo às causas nas quais todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados. A ação individual, fundada em fatos atribuídos a determinado magistrado, não envolve interesse jurídico direto de toda a magistratura.
Tampouco se trata de foro criminal por prerrogativa de função. A ação de perda do cargo possui natureza civil ou institucional, e não penal.
Além disso, a competência originária do Supremo Tribunal Federal é excepcional e, como tal, deve ser interpretada restritivamente. Sua ampliação por razões de conveniência institucional pode suscitar questionamentos, especialmente quando não há previsão constitucional expressa para que a hipótese seja submetida, originariamente, à Suprema Corte.
A controvérsia torna-se evidente quando se considera que os processos disciplinares não têm origem, necessariamente, no Conselho Nacional de Justiça. Como visto, a competência disciplinar ordinária pertence aos Tribunais, sem prejuízo da atuação concorrente do Conselho. Logo, se o processo tiver sido instaurado e julgado pelo próprio Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, sem deliberação sancionatória do Conselho Nacional de Justiça, não haverá sequer ato do Conselho cujo conteúdo necessite ser preservado pelo Supremo Tribunal Federal.
A competência institucional dos Tribunais
Na ausência de regra constitucional expressa que atribua a ação de perda do cargo de magistrado ao Supremo Tribunal Federal, parece defensável a preservação da competência institucional dos Tribunais aos quais os magistrados estejam vinculados.
Tratando-se de magistrado estadual, a ação poderia ser processada e julgada perante o respectivo Tribunal de Justiça; se o caso envolver magistrado federal, a competência poderia caber ao respectivo Tribunal Regional Federal.
Quanto à legitimidade ativa para a propositura da ação, poderia ser a Procuradoria-Geral do respectivo Estado, ou o Ministério Público; no âmbito federal, a Advocacia-Geral da União, ou o Ministério Público.
Essa solução preservaria a organização constitucional do Poder Judiciário e permitiria ao Supremo Tribunal Federal exercer, posteriormente, sua função de controle constitucional pelas vias recursais adequadas.
O fato de os Tribunais possuírem competência disciplinar originária reforça essa conclusão. Se a Constituição Federal lhes reconhece competência para apurar e julgar administrativamente as infrações de seus magistrados, parece coerente que também possuam competência institucional para julgar a ação de perda do cargo, ressalvada a necessidade de previsão legal do procedimento e da legitimidade ativa.
Em qualquer dessas hipóteses, o réu da ação não seria o Conselho Nacional de Justiça, mas o próprio magistrado cuja perda do cargo se pretende obter.
A definição da legitimidade, do procedimento e do órgão competente deveria possuir disciplina normativa clara, sobretudo porque envolve a garantia constitucional da vitaliciedade.
Conclusão
A decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal representa mudança relevante no regime disciplinar da magistratura.
A aposentadoria compulsória deixou de poder ser aplicada como sanção disciplinar, porque perdeu seu fundamento constitucional a partir da Emenda Constitucional 103, de 2019. Essa conclusão deve ser considerada nos processos pendentes, sem que isso represente retroatividade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2026.
As demais penalidades previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional permanecem aplicáveis, na medida em que sejam compatíveis com a Constituição Federal. A advertência, a censura, a remoção compulsória e a disponibilidade continuam integrando o sistema disciplinar. A perda do cargo do magistrado vitalício, contudo, depende de sentença judicial transitada em julgado, em razão da garantia da vitaliciedade.
A competência disciplinar ordinária permanece com os Tribunais aos quais os magistrados estejam vinculados. O Conselho Nacional de Justiça exerce competência concorrente, podendo instaurar ou avocar processos e rever decisões disciplinares, mas não atua, necessariamente, em todos os casos.
O fato de uma decisão administrativa ter origem no Conselho Nacional de Justiça não transforma, automaticamente, a futura demanda contra o magistrado em ação contra o Conselho. Essa dificuldade mostra-se evidente quando o processo disciplinar tiver sido instaurado e julgado no próprio Tribunal, sem intervenção decisória do Conselho Nacional de Justiça.
Em princípio, deve ser preservada a competência institucional dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, para julgarem as ações de perda do cargo de magistrado vitalício, sem prejuízo do controle constitucional posterior pelo Supremo Tribunal Federal, caso seja interposto o recurso cabível.
A retirada de uma sanção incompatível com a Constituição Federal não deve conduzir, sem previsão normativa expressa, à criação jurisprudencial de nova hipótese de competência originária da Suprema Corte.
Heraldo Garcia Vitta. Advogado. Juiz Federal aposentado. Ex-Promotor de Justiça (SP). Mestre e Doutor em Direito do Estado (PUC-SP).